Nessa nova série, passamos a reproduzir o paper "O reequilíbrio de contratos de obras
públicas por aditamentos de prazo", de autoria de nosso diretor Fabrício Frizzo PagnossinPor se tratar de um documento extenso, o mesmo será publicado em uma série de posts ao longo das próximos dias.
1- Os aditamentos de prazos em obras públicas:
Por muitos anos militando na área de licitações e contratos de obras públicas, temos nos deparado com uma realidade cada vez mais transparente deste mercado: a falta de planejamento.
Ainda que a Lei de Licitações, em seu Artigo 8º defina que “A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução”, a realidade das Contratações é completamente diferente de tal normativa.
E nem se tratam das exceções contidas no Parágrafo Único de tal dispositivo legal (insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica) que acabam por retardar de forma absolutamente desproporcional e irrazoável o prazo das obras.
Isto porque o Parágrafo não pode contrariar o que o Artigo normatizou.
A insuficiência financeira durante a execução, e os comprovados motivos de ordem técnica não deveriam, ao menos no sentido que a Lei os coloca, decorrer de falhas no planejamento.
Se o caput determina que as obras sejam programadas sempre em sua totalidade, a exceção do parágrafo único deveria reservar-se apenas para casos absolutamente imprevisíveis ao tempo do planejamento da obra, e não para aqueles que, por desídia (ou mesmo má-fé) dos projetistas ou gestores, não foram previstos ou ainda que previstos, foram desconsiderados.
Contudo, são exatamente as falhas de planejamento que tem levado as obras públicas, em sua grande maioria, a demandarem prazos de execução em muito superior aos projetados. A grande maioria das obras paradas deve-se à:
- Ausência de recursos orçamentários e financeiros.
- Falta de licenciamento ambiental prévio à emissão da ordem de início.
- Ausência de propriedade (ou mesmo posse ou autorização de uso) das áreas em que irão se assentar as obras.
- Ausência de liberação por partes dos agentes financeiros para que sejam emitidas ordens de início.
- Falhas graves de projeto, muitas vezes decorrentes inclusive de não atendimento de normas técnicas pelos projetistas (g. Não realização de sondagens na forma e proporção determinadas para o exato conhecimento do solo a ser enfrentado).
- Início das obras ou liberação de frentes em período de forte intensidade de chuvas.
- Ausência de trabalhos técnicos de cunho social ou de patrimônio histórico e etc.
E são todas de responsabilidade (ou irresponsabilidade) da administração pública e de seus projetistas e gestores. Em nenhum destes casos a culpa pode ser imputada à empresa executora.
De fato, a Lei de Licitações, ao enumerar os casos em que se admite a prorrogação dos prazos de execução das obras, no § 1º do Art. 57, refere-se exclusivamente à casos em que a Administração:
- determina alterações ou acréscimos no objeto a ser executado, ou
- determina sua paralisação ou diminuição de ritmo por seu interesse, ou então,
- não cumpre a administração com as providências ao seu encargo, inclusive quanto à pagamentos.
Apenas um outro caso é previsto, além desses, que trata do fato ou ato de terceiro (ex. dono do imóvel que não foi expropriado, autoridade ambiental, etc.) e que tampouco pode ser atribuído como de culpa ou responsabilidade da contratada. De tal sorte que se pode afirmar, face às determinações legais, que sempre que ocorrer a dilação dos prazos de execução, a responsabilidade (ou culpa) por tal fato não poderá ser atribuída à contratada.
Salvo raríssimas exceções, em que for reconhecido o atraso indevido por culpa da contratada, aplicadas sanções que não importem em rescisão contratual (multa por atraso, por exemplo) e for considerado que a conclusão da obra, ainda que em prazo superior ao previsto, deva ser alcançada, em todos os demais casos será assim.
2-Dilação de Prazo e Acréscimo de Custos:
Ora, mas não existe um caso mais clássico da máxima de que “tempo é dinheiro” do que a execução de uma obra. Poucos são os custos de uma obra que não estão diretamente ligados ao fator tempo.
A Administração Local, a manutenção do Canteiro, a mobilização de equipes e equipamentos, a produtividade destes (ou mesmo a baixa produtividade e até improdutividade), os custos financeiros, custos com garantias e seguros, riscos, etc., todos dependem do tempo em que a obra é executada, e todos sofrerão acréscimos quanto mais tempo se levar para executar a mesma obra.
Mesmo nos casos em que a dilação de prazo decorra única e exclusivamente de acréscimos quantitativos no Objeto, onde teoricamente a empresa seria “recompensada” pelo BDI sobre tais acréscimos, alguns custos, umbilicalmente ligados ao fator tempo, deverão ser equilibrados, tais como Administração Local e Manutenção de Canteiro, por exemplo.
O entendimento do TCU, consagrado no Acórdão nº 2369/2011 – TCU – Plenário (e posteriormente ratificado no 2.622/2013) aponta neste exato sentido, ao determinar que tais despesas não devam compor o BDI das empresas, mas devam ser alocadas diretamente na Planilha de Custos de cada obra, com sua composição aberta e discriminada.
Se por um lado o entendimento do TCU foi assim determinado, pela ideia de que tais custos não deveriam compor o BDI para que, quando houvessem acréscimos de quantitativos que não demandassem dilação de prazo na obra, a Administração não fosse onerada por despesas exclusivamente ligadas ao fator tempo; pelo lado reverso, está o TCU a reconhecer que, quando necessária a dilação de prazo para fazer frente à acréscimos quantitativos de serviços ou por culpa da Administração, também tais verbas deverão fazer parte do acréscimo, posto que ligadas diretamente ao fator tempo.
Por isto que tais despesas pararam de ser encaradas como “Despesas Indiretas” componentes do item BDI para serem alocadas como “Custos Unitários Diretos” nos orçamentos de obras públicas.
Cabe uma ressalva, neste ponto, quanto à uma observação feita pelo TCU nos Acórdãos citados, quanto à forma de medição da administração local:
Ao indicar os critérios de aceitabilidade e as condições de pagamento dos itens a seguir especificados, o gestor deve também ter como base as seguintes recomendações:
a) o pagamento do item Administração Local seja feito na proporção da execução financeira dos serviços, de forma a garantir que a obra chegue ao fim juntamente com a medição e o pagamento de 100% da parcela de administração local. Busca-se com esse critério que a contratada tome as medidas cabíveis para resguardar o ritmo programado da obra já que não será beneficiada com aditivos por prorrogação de prazo em decorrência de atrasos pelos quais seja responsável;
Tal ressalva tem sido utilizada por gestores públicos para converter a Administração Local, calculada consoante o prazo inicialmente previsto e inserida no Orçamento da Obra como custo direto (em atendimento ao determinado pelo TCU), novamente em um percentual (tal como era quando inserida no BDI), cuja medição e pagamento torne-se novamente atrelada ao avanço financeiro em proporção percentual, com isso negando acréscimos de custos em Administração Local em casos de dilação de prazo.
Contudo, tal entendimento não nos parece ser o que se encontra contido nos referidos Acórdãos.
Primeiro porque o Acórdão é bem claro no sentido de que a empresa não deve ser beneficiada por atrasos de que seja responsável. Em segundo lugar, porque “medição proporcional à execução” não denota exclusivamente uma relação percentual.
Mais adequado é o entendimento de que a Administração Local tenha sua previsão em Orçamento distribuída no Cronograma Físico-Financeiro, onde os custos com a Administração serão inseridos ao tempo exato de sua necessidade na Obra.
Assim, se em uma determinada obra o Cronograma está a prever a alocação de equipes diferenciadas por fases de obra, por óbvio que os encarregados de cada equipe deverão ser alocados no cronograma de acordo com essa execução, e não de forma linear durante todo o prazo da obra. Da mesma forma, engenheiros, por exemplo, elétricos ou mecânicos, que serão necessários apenas na fase de implantação dos serviços de sua atribuição devam ser alocados apenas em tais períodos, ao contrário do Engenheiro Responsável Técnico e do Engenheiro Residente cujas atribuições de dedicação serão lineares ao longo do cronograma.
Nesse exemplo, caso a dilação de prazo refira-se a um atraso ocorrido antes da fase de montagem eletromecânica de uma estação de bombeamento, apenas na fase de obras civis, sem culpa da empresa, deverão sim ser recompostos os custos com Administração Local efetivamente ocorridos, devendo ser excluídos do computo de tal acréscimo as parcelas de Administração Local que, pelo Cronograma, ainda não haviam se iniciado.
CONTUDO NÃO SE PODE NEM SE DEVE ACEITAR A MEDIÇÃO PERCENTUAL DA ADMINISTRAÇÃO LOCAL, PURA E SIMPLESMENTE, SENDO MISTER A IMPUGNAÇÃO DE TAIS REGRAMENTOS QUANDO INSERIDOS NO EDITAL.
Além disso, mesmo algumas Despesas Indiretas que continuam inseridas no conceito de BDI deverão ser equilibradas quando houver dilação de prazo, especialmente naqueles casos em que a dilação não decorrer de acréscimos quantitativos.
A Taxa de Rateio de Administração Central, os custos com Garantias e Seguros, a taxa de risco, as taxas de despesas financeiras claramente sofrem a influência do tempo.
Se uma empresa deverá envolver sua Administração Central por mais tempo para executar a mesma obra, por óbvio que seus custos serão acrescidos. Se tiver de renovar garantias para dar cobertura às dilações de prazo motivadas pela Administração, ou mesmo por ato ou fato de terceiro, igualmente.
Quanto maior o tempo que a empresa permanece com seus ativos financeiros empregados em uma obra, para executar o mesmo volume de serviços e obter o mesmo faturamento, mais seus custos financeiros serão elevados e maiores os riscos a que estará sujeita. Isto sem contar nos acréscimos de custos da Produção propriamente dita.
Ora, se no momento da elaboração das Propostas a empresa baseou-se (e nem poderia fazer diferente) nos custos unitários calculados pela Administração em seu Projeto (básico ou executivo), por óbvio que a empresa adotou os mesmos parâmetros de produtividade calculados na Composição de Preços Unitários do Projeto para estabelecer seus preços.
Não há como se calcular o preço unitário de um Serviço que componha uma Planilha Orçamentária de determinada obra sem considerar-se a produtividade da mão de obra e dos equipamentos necessários à sua execução.
Quando se determina, por exemplo, que o custo unitário do item “escavação manual em solos de primeira categoria” é de X, a composição de tal custo deve ser elaborada considerando-se o custo total com mão de obra (serventes, operários, auxiliares, etc.), seus salários, encargos sociais, EPI, equipamentos (marretas, pás, picaretas, carrinhos, etc.) e apropriar tais custos de acordo com uma produtividade esperada, que deveria levar em conta fatores como tipo de solo, condições climáticas médias, etc.
Assim, se o custo total da mão de obra, materiais e equipamentos para a execução daquele serviço for de X por mês, e a produtividade esperada for de Y m3 de escavação por mês, o custo unitário será determinado dividindo-se o custo total pela produtividade.
Óbvio que se trata de uma simplificação, e que a técnica de orçamentação em engenharia é muito mais complexa do que o exposto acima, mas o exemplo simplificado nos permite entender que sempre que a produtividade variar, também o custo unitário de execução de tais serviços irá sofrer consequências.
Assim, tomando-se um exemplo simples, se uma empresa é contratada para executar a terraplenagem de um determinado terreno, com um volume de movimentação de solos de 1000 m3 ao custo unitário de R$ 20,00 por m³, e cujo prazo de execução esteja previsto para 01 mês, e por culpa da Administração (v.g. ausência de licenciamento ambiental) a empresa permaneceu mobilizada por 5 meses com todos os seus equipamentos e pessoal para executar os mesmo 1000m3 de movimento de solos, por óbvio que a relação custo x produtividade será sensivelmente alterada, devendo ser promovido o reequilíbrio econômico-financeiro também quanto aos custos unitários de tais serviços.
Note-se que uma vez que a Administração emite a Ordem de Início a empresa é obrigada a mobilizar-se, mesmo que sem condições de execução. Se não se mobilizar, tal qual definido em Contrato, estará sujeita a punições. Se vier a desmobilizar-se sem ordem expressa da Administração, igualmente.
De tal sorte que tanto a mobilização das equipes e equipamentos quanto a manutenção de sua mobilização exclusiva para o atendimento daquele objeto é dever da empresa, decorrente de ordem expressa da Administração, do qual não pode a empresa eximir-se.
E sendo um dever, e não tendo a Administração registrado qualquer descumprimento do mesmo, presume-se sempre que esta foi a realidade ao longo da execução.
Não há que se falar em “prova” de que os equipamentos e equipes permaneceram mobilizados e improdutivos, posto que tal é perfeitamente presumível, pela situação de dever contratual contra ao qual não existe registro de descumprimento. Obviamente que se admitirá prova em contrário, hipótese em que a Administração deverá aplicar sanções a empresa por descumprimento contratual e aos fiscais e gestores que ao tempo oportuno não registraram ou adotaram medidas com relação à tal descumprimento contratual.
Observamos isso pois não raras são as ocasiões em que os gestores e fiscais tentam negar pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro exatamente alegando que a empresa não permaneceu com suas máquinas, equipamentos, veículos e equipes parados ao longo da execução, tendo-os utilizado em outras obras.
Mas se tal houvesse, de fato, ocorrido, deveriam tais fiscais e gestores terem notificado a empresa por descumprimento contratual, posto que estava vigente uma Ordem de Início que exigia sua permanente mobilização. Ainda que tais fiscais e gestores achassem que efetivamente a empresa deveria desmobilizar-se e alocar seus recursos em outras obras, enquanto se aguardava a liberação da execução, deveriam tais gestores emitirem Ordens de Paralisação da execução contratual (ou mesmo de parcial desmobilização, redução de ritmo, etc.)
Se nada disso fizeram ao tempo da execução, não poderão alegar tais fatos no momento de negar o reequilíbrio, sem que, como decorrência lógica, comprovada reste sua desídia, deixando-os à mercê de punições próprias.
Assim, a conclusão lógica é de que, em princípio e por decorrência lógica da legislação aplicável, não deveria ser necessário que a empresa demonstrasse, de antemão, que a dilação de prazo não ocorreu por sua culpa e que durante todo o período manteve-se em estrito cumprimento contratual, suportando a totalidade dos custos que eram acrescidos na medida em que os prazos eram dilatados, seja em um pleito administrativo seja na esfera judicial.
Tal deveria ser uma presunção lógica, ainda que contra tal se admita prova. Se a Lei autoriza apenas as dilações de prazo sem culpa da empresa, e contra ela não foram aplicadas punições por descumprimento contratual, totalmente desnecessário seria provar-se tais situações, que já se encontram reconhecidas pela Administração no momento dos aditamentos de prazo e na ausência de punições ou de processos punitivos, que seriam obrigatórios.
A realidade, contudo não é esta, dado o grau de eterna desconfiança contra as empreiteiras de obras públicas e a posição de supremacia da administração, e tanto maior será o sucesso dos pleitos, seja na esfera administrativa quanto na esfera judicial, quanto maior for a força probatória, por documentos e outros meios (testemunhas, fotos, filmagens, etc) dos fatos alegados.
(continua)
