Nessa nova série, passamos a reproduzir o paper "O reequilíbrio de contratos de obras
públicas por aditamentos de prazo", de autoria de nosso diretor Fabrício Frizzo PagnossinPor se tratar de um documento extenso, o mesmo está sendo publicado em uma série deposts dos quais este é o segundo.
3- O Cálculo do Desequilíbrio e sua Demonstração:
Inúmeras são as metodologias possíveis de serem aplicadas para o Cálculo do Desequilíbrio decorrente das dilações de prazo em obras públicas.
A que temos adotado, por absolutamente técnica e de fácil compreensão é a apontada pelo Engenheiro Maçahico Tisaka. Ao discorrer sobre o impacto dos Aditivos de Prazos nos Contratos de Obras Públicas[1], Maçahico Tisaka, assim leciona:
O presente parecer técnico aborda as principais causas que justificam o pedido e cobrança de aditivos contratuais e extracontratuais na execução de obras públicas devido a alteração da equação econômico-financeiro inicial do contrato ou perda de produtividade dos recursos de mão-de-obra e de equipamentos, sobre o qual foi formulada a proposta de preços, analisada sob a ótica da engenharia econômica e de custos.
(…)
O princípio chave das relações contratuais entre contratantes e contratadas é o equilíbrio econômico-financeiro, que é a relação entre encargos da contratada e a remuneração da contratante que devem ser mantidos por toda a vigência do contrato. Toda vez que um evento novo vier a quebrar essa relação é necessário restabelecer o seu equilíbrio.
(…)
5 – CARACTERIZAÇÃO DA EQUAÇÃO ECONOMICO-FINANCEIRA INICIAL DO CONTRATO
Quando uma empresa vence uma licitação de uma determinada obra de construção e assina o contrato, as condições constantes do edital, as especificações técnicas, os quantitativos e custos unitários constantes na planilha do orçamento, as Leis Sociais e Encargos Complementares utilizados, a composição do BDI, preço global e o cronograma físico financeiro definido pelo prazo estipulado na proposta, significa que a manutenção de todos esses elementos representa a equação econômico-financeira inicial do contrato, a qual se pressupõe equilibrado para todos os seus efeitos.
A alteração de qualquer uma dessas condições pode provocar o seu desequilíbrio, havendo a necessidade de buscar o seu reequilíbrio para que qualquer uma das partes não saia prejudicada.
A questão que se coloca quando há um desequilíbrio nessa equação é saber quem o provocou e quem vai suportar ou pagar os eventuais prejuízos que houver.
É importante frisar que o chamado “desequilíbrio econômico-financeiro do contrato” está referido unicamente a essas condições iniciais acima referidas e não podem ser imputadas à eventual má gestão do contrato.
(…)
Outro exemplo é com relação a prazo de execução. Se o prazo foi estendido por culpa exclusiva da má gestão da obra e por consequência resultou em um aumento expressivo dos seus custos indiretos, principalmente nos gastos com a Administração Local, não pode ser caracterizada uma situação passível de ser alegado um pedido de ressarcimento por desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, a menos que seja por outros motivos imprevisíveis ou por iniciativa ou culpa da contratante previstos na legislação.
(…)
6.1.3 – MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONOMICO-FINANCEIRO POR ACORDO ENTRE CONTRATANTES E CONTRATADAS
O inciso II do Art. 65 da Lei nº 8666/93 prevê que os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados por acordo entre as partes conforme a seguir descritos:
II – por acordo das partes
a) (…)
b) Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da impraticabilidade dos termos contratuais originários;
c) (…)
d) Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra. Serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
A Teoria da Imprevisão, segundo o jurista Celso Antonio Bandeira de Melo, fundamenta-se na ocorrência de fatos imprevisíveis, anormais, alheios a ação dos contraentes, e que torna o contrato ruinoso para uma das partes, acarreta situação que não pode ser suportada unicamente pelo prejudicado, e para que haja o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, há a necessidade de que ocorram cumulativamente os seguintes requisitos à seguir:
– Fatos imprevisíveis ou previsíveis de conseqüências incalculáveis;
– Independente de vontade das partes;
– Inevitáveis;
– Ocorridos ou descobertos após a contratação e que causem onerosidade excessiva ao contrato.
Esses fatos, absolutamente imprevisíveis e extraordinários que provocam o insuportável desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato original e considerando a real impossibilidade de sua execução pelo contratado devem ser reparados através de Termos Aditivos específicos.
Ainda, o mesmo jurista Celso Antônio Bandeira De Melo (Curso de Direito Administrativo, 10ª Ed. Malheiros pg.407) dá o seu parecer:
Embora a lei não o diga, entendemos que, por mútuo acordo, caberia ainda, modificação efetuada acima dos limites previstos no § 1º do art. 65, se ocorrer verdadeira e induvidosamente alguma situação anômala, excepcionalíssima, ou então perante as chamadas “sujeições imprevistas”, isto é: quando dificuldades naturais insuspeitas se antepõem à realização da obra ou serviço, exigindo tal acréscimo”
As hipóteses de fatos imprevisíveis citadas no item d) inciso II do Art. 65, são em princípio as seguintes: (…)
Fatos da Administração – Omissão ou atraso de providências a cargo da administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos, de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato. Exemplos:
– Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da administração.
– Alterações, complementações ou adaptações no projeto.
– Liberação das áreas nos prazos contratuais.
– Atrasos nos pagamentos das faturas.
– Demora na aprovação de aditivos contratuais.
– Demora na obtenção de recursos financeiros que ultrapassam o orçamento previsto.
– Interrupção ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e interesse da Administração.
Além dos fatos da Administração, como visto acima, também outros fatos, seja da natureza ou da sociedade (greves, etc.) poderão impactar o cronograma e ainda assim deverão ser reequilibrados, posto que a Contratada, na lógica da Lei 8.666/1993 não assume tais riscos ao ofertar sua proposta para execução de obra, seja nos regimes de administração seja no regime de empreitada.[2]
Além do impacto na Administração Local e Manutenção de Canteiro (despesas diretas comumente associadas ao fator tempo) e nas despesas indiretas, conforme demonstrado por Maçahico, os atrasos no Cronograma impactam ainda todos os custos diretos de produção, o que poderia ensejar uma revisão geral de preços unitários, em caso de continuidade da obra, ou indenizações por Despesas Diretas extraordinárias, posto que obviamente a empresa gastou muito mais do que o previsto, mantendo equipes e equipamentos mobilizados de forma improdutiva (ou ao menos com baixa produtividade) por culpa da Administração.
4 – Metodologia de Cálculo – Impacto nas despesas indiretas:
Quanto à metodologia de cálculo de tal impacto nas Despesas Indiretas, especialmente em Administração Central e outros componentes do BDI que sofrem a ação do tempo, traz Maçahico a seguinte fórmula de cálculo:
6.1.8 – IMPACTO NAS DESPESAS INDIRETAS
Como sabemos a taxa de Despesas Indiretas é sempre função dos Custos Diretos e Indiretos e consequentemente qualquer variação nos custos, afeta também a taxa do BDI.
Sendo as Despesas Indiretas, função dos Custos Diretos e Indiretos e também do prazo do contrato, as taxas correspondentes também sofrerão alteração:
– Na taxa do rateio da Administração Central*
– Na taxa de despesas financeiras do capital de giro.
As taxas de tributos e de lucro que compõe o BDI apresentados no contrato permanecem imutáveis mesmo que haja qualquer alteração no prazo do contrato, porém as taxas de Despesas Indiretas, pelo fato de serem uma função dos custos, diretos e indiretos, acabam sofrendo a sua influência, além do fato de que a prorrogação do prazo traz também consequências econômicas na Administração Central, alterando o equilíbrio da equação inicial.
Assim se a taxa do BDI tiver que permanecer a mesma para manter as condições da proposta inicial e se houver variação nas taxas de Despesas Indiretas torna-se necessário calcular as suas respectivas variações a fim de adequá-los à realidade orçamentária da obra e o processo é simples:
Preço de Venda original de um determinado contrato PV = CD [1+ BDI/100]
Determinação do Custo Direto: CD= PV / 1+BDI/100
Despesas Indiretas que variam em função do tempo: di(R$)=CD x Taxa di(%)
Onde: di = taxa de Despesas Indiretas
Despesas Indiretas mensais previstas: DIm = di (R$) / nº de meses previsto
Despesas Indiretas total depois da prorrogação: DIt = Dim x nº de meses efetivamente levados
Despesas Indiretas amortizadas incluído os aditivos: DI amortizadas (DIa) = Novo valor de Venda/ BDI
Valor do Desequilíbrio = Despesas Indiretas Total (DIt) – Despesa Indireta amortizada (DIa)”
Quanto à recomposição da Administração Local e das despesas com Manutenção de Canteiro, partindo-se da premissa de que tais deveriam constar da Planilha de Custos Diretos da Obra, dever-se-á processar o cálculo da recomposição de acordo com a Composição de tal preço unitário na forma em que se encontra inserida em Planilha, de acordo com os critérios de proporcionalidade ao avanço físico da obra conforme já explicitado acima (ou seja, se recompõem apenas os custos da Administração Local efetivamente mobilizada, de acordo com a fase de execução em que a obra se encontra no momento dos eventos que impactaram o cronograma).
Quando, contudo, a despeito da melhor orientação quanto aos orçamentos de obras públicas, tais despesas não tiverem sido computadas como despesas diretas, em planilha, mas inseridas no BDI, poder-se-á aplicar a mesma fórmula adotada para a recomposição das despesas indiretas.
Na hipótese ainda, indesejável mas não rara, de tais despesas jamais terem sido inseridas no cômputo geral do custo da obra, a requerente do reequilíbrio deverá demonstrar por meio de composição de custos, baseada em critérios oficiais tais como a tabela SINAPI ou SICRO, e com o demonstrativo das despesas efetivamente efetuadas com tais custos inerentes de qualquer obra, o prejuízo havido.
(continua)
[1] TiSAKA, Maçahico, Aditivos Contratuais-Parecer Técnico, disponível em http://www.sinicesp.org.br/downloads/PARECER%20TECNICO-%20SINICESP%20%20FINAL%20R2%20-%2018%2009%2011.pdf, acesso em 24 de Maio de 2016
[2] No caso das contratações por RDC, contudo, especialmente aqueles sob a forma integrada, consoante orientação do TCU, a Contratada assumirá sim alguns riscos, antes apenas imputáveis à administração na sistemática da 8.666. Tais riscos deverão estar definidos em uma matriz de riscos componente dos editais. O primeiro a adotar tal sistemática foi o DNIT, transferindo a suas contratadas os riscos climatológicos (acréscimo de prazo por chuvas excessivas, por exemplo) mas especialmente os riscos de projeto, posto que no RDC Integrado é a Contratada quem elabora inclusive o projeto básico. Contudo, o próprio DNIT mantem sob sua responsabilidade os riscos, por exemplo, de desapropriações e liberação de áreas e de obtenção de licenças, especialmente as ambientais.
