Licitação para Leigos – O Edital e a Impugnação da Licitação

Retomando nossa série para os iniciantes em Licitações, agora que já falamos das principais etapas a serem cumpridas na preparação para licitar e onde/como obter os editais, este post visa apresentar a estrutura básica do Edital ou Instrumento Convocatório e a importante questão da Impugnação da Licitação – quando se aplica e como proceder.

O Edital

Peça-chave de qualquer processo licitatório, o Edital, ou Instrumento Convocatório, estabelece as regras gerais da Licitação, o escopo dos serviços a serem contratados, as condições de contratação, os valores orçados, etc. e deve conter todas as informações necessárias para que as empresas licitantes formulem suas propostas e cumpram todos os “ritos” de participação na Licitação.

A leitura atenta e minuciosa do Edital é absolutamente fundamental, pois no momento em que a empresa comparece à Sessão de Abertura e apresenta sua proposta, à luz da lei, está explicitamente aceitando e concordando com todos os Termos estabelecidos pela Contratante, e não poderá, à exceção de flagrantes ilegalidades, deixar de cumprir com todas as obrigações explicitadas no Instrumento.

O Edital é um “pré” contrato com a Administração Pública, ao qual os licitantes aderem com a apresentação de suas propostas, e nem precisamos dizer que descumprir com suas regras sujeita a Empresa a penalidades pesadas como multas e o impedimento de licitar e fazer negócios com o setor público.

Além disso, a falta de atenção ao Edital é uma das grandes vilãs na inabilitação de licitantes. É recorrente, nos processos de Licitação, a inabilitação/desclassificação de concorrentes por apresentarem documentos e/ou propostas que não atendem às condições estabelecidas no Edital por pura falta de atenção às suas minucias.

Por este motivo, uma das principias recomendações que passamos a nossos clientes é de que o Edital deve ser lido por inteiro, com total atenção, de preferência por mais de uma pessoa. Todas as dúvidas que surgirem devem ser anotadas, pontos críticos devem ser destacados e discutidos entre todos os responsáveis pela separação de documentos, elaboração das propostas e montagem de envelopes. E não devem restar dúvidas na interpretação do Edital: qualquer questão deve ser submetida, através da formalização de questionamentos, à Comissão de Licitação.

O que Deve Constar no Edital

O Edital deve conter, em seu preâmbulo, o número do processo e ano, o órgão contratante e sua subordinação, a finalidade/objeto da Licitação, sua modalidade, regime de execução e tipo, a menção à legislação aplicável, o local, dia e hora para recebimento das propostas e da documentação de habilitação e precisa indicar, obrigatoriamente:

• Descrição clara e precisa do objeto licitado, que permita seu total e completo entendimento;
• Local onde poderão ser examinados e retirados o Edital e seus anexos, o projeto básico e, se já disponível, o projeto executivo;
• Prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, para a execução do ajuste e para a entrega do objeto da Licitação;
• Exigência de garantia, se for o caso;
• Sanções para ilegalidades praticadas no processo licitatório e para o descumprimento das cláusulas contratuais;
• Condições para participação na Licitação e apresentação das propostas (instruções para elaboração das propostas e informações que a licitante, obrigatoriamente, deve fornecer);
• Critérios de julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;
• Locais, horários e códigos de acesso a meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos complementares relativos à Licitação;
• Critério de aceitabilidade dos preços unitário e global;
• Equivalência das condições de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de Licitações internacionais;
• Condições de pagamento prevendo, segundo o caso: prazos de pagamento, cronograma de desembolso, critério de reajuste dos valores a serem pagos, em caso de atrasos de pagamento, compensações financeiras e multas/penalidades, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamento, além da exigência de seguros, quando for o caso;
• Critério de reajuste contratual;
• Indicação dos prazos de validade das propostas;
• Condições para o recebimento do objeto da Licitação;
• Limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras e serviços;
• Indicação objetiva e justificada das parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo estritamente necessárias para o objeto da Licitação, para efeito da capacitação técnica dos licitantes;
• Admissão e especificidade da Subcontratação, se aplicável;
• Fixação do valor das multas de mora por inadimplência contratual;
• Instruções e normas para os recursos administrativos cabíveis.

Além disso, de acordo com a Lei 8.666, também devem fazer parte os anexos:

I- Termo de Referência – projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos, nos casos previstos em lei para obras e serviços de engenharia;

II- orçamento estimado e planilhas de quantitativos e preços unitários;

III- minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor, salvo nas hipóteses de dispensa deste instrumento, previstas na Lei nº 9.433/05;

IV- especificações complementares e normas de execução pertinentes à Licitação;

V- no caso de concurso, o respectivo regulamento.

O que não pode:

Um Edital de Licitação, não pode, em circunstância alguma:

– Comprometer a Competição – O Edital não deve conter condições ou cláusulas que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da Licitação, como por exemplo as exigências excessivas de habilitação, exigência cumulativa de garantia de proposta e capital mínimo integralizado, exigência de certificações ISO, Inmetro e similares como critério de habilitação (somente pode ser pedido como critério de pontuação técnica), entre outras

– Estabelecer Preferências e Distinções – Não poderão ser estabelecidas pelo Edital, preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância irrelevante ao Objeto contratado. Neste caso incluem-se as exigências de atestados com especificidades irrelevantes, de obras executadas em um determinado período de tempo, de atestados com metragens muito acima do objeto, etc.

A Impugnação da Licitação

A Impugnação da Licitação é o recurso de que as empresas interessadas no processo licitatório dispõem para revogar cláusulas do Edital que contenham falhas técnicas, ilegalidades e exageros que atentem contra a competitividade do certame ou que demonstrem algum tipo de direcionamento, exigência excessiva, etc. Ou seja, no caso de qualquer desrespeito às regras ou falta das informações elencadas acima, assim, como em qualquer caso onde o Edital vá contra os Princípios da Igualdade ou da Competitividade é possível a Impugnação do Licitação.

Também poderá o interessado impugnar o Edital para questionar a existência de erros de projeto, omissões, ou ainda para discutir os quantitativos estabelecidos frente ao projeto e os preços unitários e global frente ao Mercado.

Não raro as licitantes se sujeitam a Editais com graves falhas de projeto, com quantitativos insuficientes ou com preços impraticáveis, achando que conseguirão alterar isto no curso da contratação, por meio de aditivos. E por muitos anos a realidade era essa.

Contudo, com a ampliação, aperfeiçoamento e atuação mais forte dos órgãos de controle, cada vez mais as empresas nesta situação acabam por se deparar com contratos inexequíveis e com negativas da Administração em promover ajustes sob o argumento de que a empresa “não impugnou o Edital”, tendo então que suportar os prejuízos ou enfrentarem batalhas judiciais, aplicações de penalidade e toda a sorte de abusos por parte da administração.

Por óbvio que nem todos os erros ou insuficiências de projeto e suas quantificações e precificações estarão claramente configuradas no Edital. Mas sempre que o licitante às perceber, deverá proceder com a Impugnação da Licitação ou avaliar se o objeto como um todo é exequível e economicamente viável, mesmo com tais defeitos, posto que estará assumindo o risco pelos mesmos.

Quando um Edital pode ser Impugnado

Talvez o mais correto seria listar quando um Edital não pode ser impugnado, pois, em nossa experiência, analisando diariamente editais de todos os órgãos públicos, raras são as Licitações em que o Edital não é passível de Impugnação. Aqui listamos os casos mais comuns:

Direcionamento

Quando as características do objeto ou as exigências de habilitação/qualificação apontam implicitamente para um (ou alguns poucos) concorrente(s).

Em geral o direcionamento pode ser identificado sempre que o Edital trouxer uma exigência ou restrição que não é condição indispensável à execução do contrato ou da obra, como por exemplo, execução com uma determinada técnica construtiva, quando outras forem aplicáveis, exigências de disponibilidade prévia de usinas de asfalto, pedreiras, etc. no local da obra, e tantas outras que tem sido motivos de reiteradas decisões dos tribunais de contas.

Exigências excessivas de habilitação

Que fujam do estabelecido na Lei 8.666, como por exemplo, prazo de validade menor para as certidões negativas, quantitativos mínimos nos atestados de capacidade profissional, quantitativos exagerados nos atestados de capacidade operacional, entre todos os outros. Em nosso artigo “Consultoria em Licitações e Habilitação – porque uma é fundamental para a outra” elencamos diversos outros exemplos de exigências irregulares.

Exigências excessivas de qualificação

Que estabelecem critérios “impossíveis” de pontuação técnica, ou que pouquíssimos competidores possam atender, como por exemplo, exigências de Atestados extremamente específicos, impertinentes ou incompatíveis com o Objeto da Licitação, como por exemplo: exigência de que uma construtora comprove já ter executado trabalho técnico social em favelas, com número mínimo de 10 mil famílias, e com a implantação de programas de geração de emprego e renda, quando o que se está a licitar, em verdade, é a execução de casas populares. Outro caso: exigência de “profissionais com graduação mínima em Nível de Doutorado” em projetos ou obras onde a natureza do Objeto não exige nenhuma necessidade acadêmica ou de pesquisa,  etc.

Restrição da Competitividade

Inúmeras são as cláusulas que podem restringir a competitividade e a criatividade humana em encontrar novas, a cada dia, é infinita. Sempre que o Edital estabelecer limitações de mercado, para participação na Licitação, que não estejam expressamente previstas em Lei, se poderá impugnar o Edital por tais motivos. A restrição à competitividade está intimamente ligada às exigências de qualificação técnica ou quando delimita a participação de licitantes à uma área geográfica, a um determinado tempo de mercado, etc. Exemplo: “empresas com sede ou filial no domicílio (município) de execução da obra”.

Também é ferida quando são exigidas cumulativamente Garantia de Participação e comprovação de Patrimônio Líquido / Capital Social mínimo. Também vai contra a competitividade a não aceitação da participação de consórcios em obras e projetos complexos, especialmente quando o Objeto engloba serviços de técnicas diferentes, multidisciplinares ou multiprofissionais.

No exemplo anterior, onde se exigia comprovação de uma construtora de já ter executado trabalho técnico social, o melhor seria admitir-se a participação de empresas em consórcio, de tal sorte que a construtora poderia associar-se com uma consultoria da área social.

Outro exemplo claro é quando no Objeto existem duas obras diferentes a serem executadas (redes de esgoto e estação de tratamento por exemplo), quando uma empresa com muita experiência em redes poderia consorciar-se com outra experiente em estações de tratamento e assim se estaria ampliando a competição, antes restrita apenas a empresas que já tivessem executadas ambas as obras exigidas.

Contratação por Empreitada/Valor Global

Quando a Administração Pública licita uma obra que poderia ser subdivida em lotes, por Valor Unitário (ou por Empreitada, ou por Lotes) e vice-versa: contrata um objeto que poderia ser dividido em lotes, gerando mais economia para o Estado, por Valor Global.

Quem pode impugnar um Edital e quando?

De acordo com a lei 8.666, qualquer cidadão brasileiro está apto a impugnar um Edital. Não precisa ser advogado e não precisa nem estar interessado em participar da Licitação, basta ter encontrado irregularidades no processo. Além disso, naturalmente, qualquer empresa que tenha interesse na Licitação pode impugná-la, bastando obedecer os prazos previstos na lei:

– Até 5 dias úteis de antecedência à data prevista para a Sessão de Abertura da Licitação, no caso de Cidadão ou

– Até 2 dias úteis de antecedência, caso a Impugnação seja feita por empresa interessada.

Em qualquer dos casos, a Impugnação deve ser SEMPRE apresentada por escrito, destacando os itens do Edital que estão sendo contestados e os artigos da Legislação que estão sendo afrontados por estes itens.

Para ter valor legal a Impugnação deve ser entregue à Comissão de Licitação ou a Sessão de Protocolo do Órgão responsável pela Licitação e deve ser protocolada, ou seja o Autor da mesma deve receber um documento com Assinatura do Responsável pela Licitação, Carimbo, data e hora do recebimento. Tais instruções devem sempre constar do Edital de Licitação e, caso não constem, deve-se buscar a melhor informação sobre isto com a própria Comissão. Caso a Comissão se recuse a dar orientações ou receber a Impugnação, a impugnante deverá proceder com o protocolo da mesma pelo Protocolo Geral do órgão licitante.

Via de regra, qualquer pessoa pode redigir uma peça de Impugnação, mas, naturalmente, as chances da mesma ser acatada são proporcionais à experiência e qualificação do seu autor. O ideal é sempre contratar um profissional especializado. Na E3, através da Assessoria em Licitações Online, oferecemos o serviço de Impugnação de Licitação, de forma simples, ágil e descomplicada e com um valor bastante acessível.  

Muito importante

Se a empresa interessada na Licitação, ao identificar falhas ou improcedências no Edital, abrir mão do direito de Impugnação, dentro do prazo estabelecido, não poderá, posteriormente, contestar o Edital. Lembre-se que, a partir do momento que a empresa licitante apresenta suas propostas está implicitamente concordando com todos os termos do Edital e da Licitação.

Isto não afasta a possibilidade de discutir-se judicialmente a matéria, especialmente nos casos de ilegalidade. Contudo, ao oferecer proposta a vontade da empresa adere ao conteúdo do Edital, e sempre será mais frágil a posição de uma empresa que firmou um contrato com cláusulas que sabia serem abusivas e ilegais do que a da empresa que judicializou a questão sem participar da Licitação, buscando sua nulidade.

O que acontece após a Impugnação

Apresentada a Impugnação, quando apresentada por qualquer cidadão, a Comissão de Licitação tem um prazo de até 3 dias úteis para analisar e julgar a mesma considerando-a Procedente ou Improcedente. No caso de impugnações apresentadas por interessados, a Comissão não é obrigada a analisar tais impugnações antes da sessão de apresentação de documentos e propostas. Em tal caso, porém, a Licitação estará “sub judice” na esfera administrativa, de tal sorte que a empresa impugnante não estará vinculada à proposta apresentada, caso sua Impugnação seja indeferida. Da mesma forma, a Comissão estará assumindo o risco de ver-se obrigada a anular o Edital após já ter recebido documentos e propostas, gerando atos administrativos inúteis. Assim, é sempre recomendável a análise das impugnações previamente à abertura da Sessão inaugural, a bem da segurança jurídica que deve imperar.

Quando a Impugnação é considerada Procedente:

1. A Comissão de Licitação deve realizar as alterações necessárias no Edital, conforme apontado na peça da Impugnação.
2. Os demais licitantes interessados devem ser notificados do resultado e das alterações do Edital
3. O Edital deve ser republicado e um novo prazo de entrega das propostas deve ser fixado, de acordo com os prazos mínimos previstos na lei, conforme a modalidade da Licitação. Na Concorrência, por exemplo, são 30 dias entre a publicação do Edital e Abertura da Licitação. Observe que o prazo conta a partir da publicação do Edital, e não da comunicação do resultado da Impugnação.
4. Excepcionalmente, se a(s) alteração(ões) no Edital, não tem reflexo na elaboração das propostas (nem amplia ou restringe a competição), o mesmo pode ser modificado e republicado sem alteração da data da Sessão de Abertura. Mas a republicação deve ser, mesmo assim, comunicada a todos os interessados que retiraram a primeira versão do Edital.

Quando a Impugnação é considerada Improcedente

A Comissão de Licitação deve responder ao autor da Impugnação, dando ciência de que a mesma não foi acatada. Não é possível recorrer da decisão da Comissão de não acatar uma Impugnação. Mas, se a Impugnação proposta está bem amparada legalmente e existe uma clara infração do Edital à legislação de Licitações, a empresa pode (e deve) recorrer ao Tribunal de Contas e/ou ao Poder Judiciário, através das vias legais, com representação por advogado, para a apreciação e controle externo da regularidade dos atos administrativos.

Quando a Impugnação é Intempestiva

Em alguns casos, quando a Impugnação é apresentada fora do prazo legal, a Comissão de Licitação pode optar por receber e analisar seu mérito, pois, mesmo que intempestiva, a peça pode alertar para possíveis irregularidades que podem paralisar o processo, mais à frente, ou até mesmo trazer responsabilizações e penalidades para o órgão Público. Neste caso, a Comissão de Licitação pode suspender a Sessão de Abertura, pelo tempo necessário à análise do documento e, caso acate seus termos, pode optar pela alteração e republicação do Edital, abrindo novos prazos para a Licitação.

Em qualquer dos casos, a interposição de Impugnação não impede que a empresa autora participe do processo de Licitação, nem pode determinar que a mesma seja de alguma forma penalizada por fazer uso dessa prerrogativa.

Resumindo

• O Edital de Licitação deve conter todas as informações necessárias para que as licitantes possam elaborar suas propostas.
• O Edital deve ser lido minuciosamente, por todas as pessoas envolvidas na elaboração das propostas técnicas, do orçamento e preços, de projetos e de organização dos documentos da licitante. Não pode haver dúvidas com relação aos termos do Edital, em nenhum aspecto. Toda e qualquer exigência do Edital deve ser considerada e atendida.
• Em caso de dúvida, faça uso dos Questionamentos à Comissão de Licitação o quanto necessitar.
• A Comissão de Licitação tem obrigação de responder todos os questionamentos, de todos os licitantes, em prazo hábil para que as licitantes possam elaborar suas propostas e apresentar Impugnações.
• Se a licitante detectar direcionamento ou itens do Edital que firam os princípios da Competitividade ou da Igualdade ou qualquer outra irregularidade deve fazer uso do seu direito de impugnar a Licitação.
• Se a Impugnação for acatada e a alteração do Edital impactar nas propostas, deve ser reaberto o prazo de entrega das mesmas, de forma integral.
• Se a Impugnação não for acatada, em casos claros de infração à Lei de Licitações, o caso deve ser apresentado ao Tribunal de Contas competente ou levado ao controle judicial.

E por hoje, é só!