TCE MT suspende licitação de R$ 752 milhões para iluminação pública por exigências ilegais de qualificação econômico-financeira
Numa exemplificação do que apresentamos em nosso artigo “Exigências Excessivas em Editais & Assessoria em Licitações” o Tribunal de Contas de Mato Grosso (TCE-MT) determinou a suspensão do processo de concessão dos serviços de modernização e manutenção da iluminação pública de Cuiabá, realizado pela Prefeitura da Capital. A decisão foi tomada pelo conselheiro Sérgio Ricardo, que acatou a denúncia, feita por uma das licitantes, da existência de cláusulas/exigências abusivas no edital de licitação.
A licitação, conduzida pela Secretaria Municipal de Serviços Urbanos, em conjunto com a Secretaria de Gestão, previa a concessão do serviço de iluminação pública de Cuiabá por um prazo de 30 anos, prorrogáveis por mais 5.
O edital, porém, continha ilegalidades e cláusulas que restringiriam o caráter competitivo da licitação: a exigência cumulativa da apresentação de índices de liquidez geral e liquidez corrente, além da prestação de garantia de proposta e comprovação de patrimônio líquido das empresas interessadas na concessão. Como destacamos no artigo mencionado
“A exigência destas duas formas de garantia, em um mesmo edital, acaba por afastar licitantes, restringe indevidamente a competição e vai de encontro ao regramento do artigo 31§2º da Lei 8.666/93, que é claro ao facultar ao administrador público o estabelecimento de uma das formas de garantia: OU capital social mínimo OU patrimônio líquido OU uma das garantias previstas no §1º do artigo 56”
Em sua decisão, o conselheiro Sérgio Ricardo de Almeida destacou que encontrou falhas graves no Edital e documentos apresentados pela empresa denunciando que ferem os princípios da isonomia (igualdade) e da ampla competitividade.
A medida cautelar foi publicada no Diário Oficial de Contas que circulou no final da tarde da última sexta-feira (19). O conselheiro determinou que os titulares as secretarias de Gestão e de Serviços Urbanos apresentem defesa em no máximo 15 dias, deem informações atualizadas a respeito do estágio atual do processo de licitação, e forneçam cópias dos autos do processo licitatório.
Na sequência, reproduzimos alguns trechos da Íntegra da Decisão, que ilustram as irregularidades praticadas:
ÍNTEGRA DA DECISÃO
Sustenta o representante, que no Edital de Concorrência nº. 001/2016, foram estabelecidas cláusulas abusivas e, portanto, ilegais, que afrontam os comandos constitucionais acerca da licitação pública fixados pelo artigo 37, XXI, bem como as regras gerais estabelecidas na Lei 8.666/93, uma vez que restringem o caráter competitivo do certame licitatório. Afirma que no item 5.1.3.2, está sendo exigido para a comprovação de liquidez geral e liquidez corrente das licitantes, índices superiores a 1,5, que se mostram incompatíveis com a realidade das possíveis licitantes, especialmente no atual momento da economia nacional.
Discorre, que esta exigência destoa da prática da administração pública, que em prestígio à ampla concorrência, exige a comprovação de índices de liquidez iguais ou superiores a 1, suficientes para a comprovação da boa situação econômica dos licitantes. Para o autor, estas exigências ofendem aos artigos 3º e 31, § 5º, da Lei 8.666/1993, bem como a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, fixada nos Acórdãos 326/2010 e 2.299/11, e que vedam a exigência de índices e valores não usualmente adotados, por restringir a participação no certame licitatório e por não respeitarem a relação de razoabilidade e proporcionalidade com o objeto a ser atingido.
Informa ainda, que o Edital afronta o regramento licitatório uma vez que exige cumulativamente: seguro garantia de adimplemento do contrato (item 6.5), garantia de proposta (item 2.8.1) e patrimônio líquido mínimo da licitante (5.1.3.2). Para o representante, o artigo 31, § 2º, da Lei de Licitações, não deixa dúvida que as exigências (capital mínimo/patrimônio líquido mínimo/garantias) não podem ser exigidas cumulativamente, entendimento inclusive já sedimentado no âmbito do Tribunal de Contas da União pela Súmula 275.
Argumenta que, considerando que os índices financeiros estabelecidos pelo edital estão fora da realidade do mercado, e ainda, tendo em vista a acumulação ilegal de exigência de patrimônio líquido mínimo, garantia de proposta e garantia de execução contratual, resta evidente que os graves vícios comprometem a lisura do processo licitatório, restringido o caráter competitivo da licitação.
Outro item irregular, segundo o autor, refere-se aos itens 14.3 e 30.1.4, e que tratam da garantia de exigência de classificação das companhias seguradoras e instituições financeiras. Nestes itens o edital exige dos licitantes a garantia da proposta e também a garantia da execução do contrato, sendo que nos dois casos, optando a licitante pela fiança bancária ou seguro-garantia, as instituições financeiras e companhias seguradoras devem possuir classificação “superior ou igual a “Aa2.br”, “brAA” ou “A(bra)”, conforme divulgado pelas agências de riscos Moodys, Standard & Poors ou Fitch”. Conforme o representante, o edital exige seguradoras de “primeira linha” enquadradas na escala mais elevada de grau de investimento pelas agências de classificação de risco, e que, no Brasil, raríssimas (ou nenhuma) das empresas atuantes no ramo enquadram-se nessa classificação.
Sustenta, que caso semelhante foi enfrentado no âmbito das licitações para a concessão dos aeroportos de Brasília, Campinas e Guarulhos no ano de 2012, e que resultou na alteração das regras pela ANAC, que exclui a exigência de grau de investimento das seguradoras, passando a exigir tão somente que as empresas fossem autorizadas pela Superintendência de Seguros Privados (Susep). (Comunicado Relevante n.º 07/2012, retificação do Edital do Leilão n.º 02/2011).
DECIDO
Ao analisar os itens acima discriminados e exigidos pelo edital, vislumbro em juízo de cognição sumária, que estes não estão em conformidade com o estatuto das licitações. A licitação tem por objetivo garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, garantindo oportunidade igual a todos os interessados e possibilitando o maior numero possível de concorrentes.
Inicialmente observo que o item referente a qualificação econômica (item 5.1.3.2) fere o artigo 37, XXI da Constituição Federal, como também o artigo 31, §5º da Lei 8666/93.
(….)
Apesar do juízo sumário de cognição, observa-se que a exigência de comprovação de liquidez geral e liquidez corrente das licitantes, superiores a 1,5, demonstram-se superiores aos valores usualmente adotados, e que tem exigidos índices de liquidez iguais ou superiores a 1, que são suficientes para a comprovação da boa situação econômica dos licitantes, conforme tem decidido o Tribunal de Contas da União nos Acórdãos 2.299/2011 da Relatoria do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti e Acórdão 326/2010 do Ministro Benjamin Zymler.
(…)
Também vislumbro a presença da fumaça do bom direito e entendo que o estatuto licitatório foi ferido, impedindo a ampla concorrência, quando observo as exigências cumulativas de seguro de garantia de adimplemento do contrato (item 6.5), garantia de proposta (item 2.8.1) e patrimônio líquido mínimo da licitante (5.1.3.2).
Neste caso há a violação do 31, § 2º, da Lei de Licitações, e que é literal, no sentido de que as exigências de capital mínimo/patrimônio líquido mínimo/garantias, não podem ser cumulativos, sendo este o entendimento do Tribunal de Contas da União fixado pela Súmula 275:
Por fim, os itens 14.3 e 30.1.4, e que tratam da garantia de exigência de classificação das companhias seguradoras e instituições financeiras (…) “superior ou igual a “Aa2.br”, “brAA” ou “A(bra)” (…)
Neste caso entendo que os argumentos lançados pelo autor, devem ser relevados, para que possam passar por uma análise técnica criteriosa, que identifique a necessidade da administração em utilizar tais parâmetros. Também entendo, que do modo como foram colocados no edital são restritivos, e, portanto ferem a ampla concorrência.
Pelos precedentes argumentos, depreende-se que os fatos apurados comprometem os princípios da legalidade, da razoabilidade e da ampla concorrência, pertinentes ao instituto das licitações e contratos administrativos, circunstâncias essas que demonstram incontestavelmente a presença do fumus boni iuris.
(…)
ANTE O EXPOSTO, considerando o exercício do poder geral de cautela, e com fulcro no art. 82 da Lei Complementar no 269/2007 (…) concedo, liminarmente e inaudita altera pars, a cautelar, para o fim de:
I – DETERMINAR com fulcro no poder geral de cautela, que a Secretaria Municipal de Serviços Urbanos de Cuiabá – SMSU, na pessoa do Secretário Sr. José Roberto Stopa em conjunto com a Secretaria Municipal de Gestão, na pessoa da Secretária Ana Paula Villaça de Lourenço, suspendam imediatamente todos os procedimentos licitatórios referentes ao Edital